Uvod: Mohorič Janez
Saga o izbrisanih podjetjih po ZFPP ima res že zelo dolgo brado, DZ – državni zbor je svojo zmoto spoznal že kmalu po sprejetju ZFPP in poskušal popraviti napako z sprejemanjem Zakonov, prvič leta 2007, pa 2011, pa 2018 in še 2021 ko je bil sprejet ZOKIPOSR. Noben omenjeni Zakon ni zaživel v praksi. Vedno znova je zmagala ideja – ne vemo koga, da je potrebno več tisoč podjetnikov – družbenikov kaznovati zaradi nedela tistih, ki bi morali bedeti nad spoštovanjem pravnega reda, ne le ti so se odločili za lažjo pot, predlagali so ZFPP, s tem, da so mimo vlade še “podtaknili” dve sporni točki 4. in 5. točka 27. člena , kateri sta zapečatili usodo več tisoč podjetnikom – družbenikom.
Glede na vse napisano, na vse obljube predstavnikov oblasti in ne nazadnje tudi ESČP v svoji sodbi Lekić govori, da je primer Lekič en sam, da pa bi bili lahko vsi ostali primeri neprimerljivi z primer Lekič. Postavlja se vprašanje kje so meje, da se država z svojo nesluteno močjo kapitala, znanja in z svojim vehamentnim odnosom do malega človeka, in kako dolgo je potrebno, da se prizna da je bila storjena napaka malemu človeku, katerega bi ti isti oblastniki morali varovati pred zlorabami tako posameznikov kot z strani države.
Pričujočo razmišljanje g. T. Nikoliča, je še en kronološki prikaz kako država z vso svojo močjo dokazuje, da mali človek nima prav in da je država edina ki, ki lahko dokazuje, da je nezmotljiva – nepremagljiva.
Zanimivi so pogovori oblastnikov z predstavniki nasilno izbrisanih podjetnikov, več kot 20 let nam vsi po vrsti – od zakonodajne veje, pravosodne in izvršne, da je res bila narejena napaka, da je to potrebno popraviti – priznati, ko pa pride do nekakšne rešitve se vedno znova najde skupina ki ima še kako velik interes, da se ta problem pomete pod preprogo.
D.o.o. v temeljih določa da ustanovitelji ne odgovarjajo z svojim premoženjem, je to tako težko razumeti…
Avtor: Tomislav Nikolić – nekdanji družbenik
45,5+ mio € ali ko te oblast razglasi za neprištevnega
Nedolgo nazaj, decembra lani, je potekel 3-letni rok v katerem so družbeniki izbrisanih podjetij registriranih kot d.d. in d.o.o. in njihovi upniki imeli na razpolago da prijavijo svoje odškodninske zahtevke na osnovi Zakona o odpravi krivic zaradi izbrisa pravnih oseb iz sodnega registra v obdobju od 23. julija 1999 do 15. januarja 2008 (v nadaljevanju ZOKIPOSR). S tem naj bi država dokončno uredila to problematiko. Zato poglejmo kako je do tega prišlo, kako se je ta problem reševal ter kakšne zaključke iz tega lahko potegnemo.
Zgodba o družbenikih izbrisanih podjetij se je začela l. 1993 z sprejemom Zakona o gospodarskih družbah (ZGD), ki je spremenil Zakon o podjetij iz rajnke Jugoslavije, po katerem je za ustanovitev podjetja kot d.o.o. (družbe z omejeno odgovornostjo) zadostoval minimalni znesek, ki ni predstavljal nobene varnosti za upnike in njihove morebitne terjatve. Pri tem je ZGD dvignil ustanovni kapital na 1.500.000 SIT ter določil rok za dokapitalizacijo, in sicer 31. maj 1994, ki je z novelo zakona bil podaljšan do 31. decembra 1994. Vse tiste družbe, ki se v tem času niso dokapitalizirale, so bile preoblikovane v s.p. (samostojni podjetnik). ZGD je v 6. odstavku 580. člena predpisal sankcijo odgovornosti družbenikov za morebitne dolgove obstoječe kapitalske družbe v zasebni lastnini, ter sodiščem naložil da nad vse tiste družbe ki se niso pravočasno uskladile z novimi določbami opravi postopek likvidacije, ki pa v praksi ni zaživela.
Zaradi povečanja nelikvidnosti v plačilnem prometu sta v začetku l. 1999 tedanja Ministrstvo za malo gospodarstvo in Ministrstvo za pravosodje pripravila osnutek zakona s katerim bi se odpravila tedanja nelikvidnost. Pri zadnjem usklajevanju je tedanji predsednik sodniškega društva Aleš Zalar predložil v razpravo osnutek Zakona o izbrisu neusklajenih in neaktivnih družb iz sodnega registra po uradni dolžnosti, ki je vseboval določila o izbrisu gospodarskih družb in prenosu obveznosti na njihove družbenike oz. delničarje. Ker je tedanji minister za pravosodje zavrnil razpravo o osnutku sodniškega društva zaradi nesprejemljivega prenosa obveznosti, je tedanji minister za finance napovedal da bo njegovo ministrstvo besedili obeh osnutkov združilo in ju predložilo v zakonodajni postopek. Vlada je na svoji seji 27.5.1999 sprejela predlog Zakona o finančnem poslovanju podjetij (ZFPPod), ki ni vseboval določb o prenosu obveznosti na družbenike in delničarje. Naslednji dan, torej 28.5.1999, sta v ta zakon k 27. členu nepooblaščeno bili dodani 4. in 5. odstavek, ki se glasita: “(4) v primeru iz prvega odstavka tega člena se šteje, da so družbeniki oziroma delničarji gospodarske družbe podali izjavo z vsebino določeno v prvem odstavku 394. člena. (5) Določba drugega in tretjega odstavka 394. člena ZGD se smiselno uporablja tudi za prenehanje gospodarske družbe iz prvega odstavka tega člena.” Pri tem je potrebno omeniti da 394. člen ZGD obravnava prenehanje družbe po skrajšanem postopku brez likvidacije kot prostovoljno odločitev vseh delničarjev, ki pri tem priložijo notarsko overjeno izjavo s katero prevzemajo obveznosti plačila morebitnih preostalih obveznosti družbe. Poleg te določbe, ki predstavlja svetovni unikuum glede prenosa dolgov na družbenike, končni predlog ZFPPod je v svojem 3. poglavju vseboval še nekaj problematičnih določb. Po njegovem 25. členu so iz sodnega registra bila izbrisana podjetja, ki bodisi niso v dveh zaporednih letih predložila letno poročilo agenciji pooblaščeni za obdelavo in objavljanje podatkov, bodisi če družba nima premoženja, pri čem se je pri slednjem štelo da ta izbrisni razlog obstaja če gospodarska družba neprekinjeno v obdobju 12 mesecev ne opravlja izplačil preko svojega računa, kar je glede na dejstvo da je večina tedanjih gospodarskih družb imela vsaj 2 ali več računov, brez vsake logike. Sklepi o izbisu so se po 2. odstavku 29. člena vročali samo gospodarski družbi in ne njihovim družbenikom. Po 37. členu iz Prehodnih in končnih določb, se pravne osebe iz petega in šestega odstavka 580. člena ZGD, ki se do uveljavitve tega zakona niso uskladile z prvim in drugim odstavkom 580. člena ZGD, izbrišejo iz sodnega registra brez likvidacije, ter se pri tem smiselno uporabljajo določbe 3. poglavja tega zakona. Iz tedanjega Poročevalca je razvidno da je pri pripravi ZFPPod podlaga bil avstrijski Insolvenzrechtänderungsgesetz (IRÄG 1997), zlasti v delu, v katerem je urejena odgovornost uprave, nadzornega sveta in družbenikov. V obrazložitvi 3. poglavja sta, med drugim, na kratko bila obrazložena samo prvi in tretji odstavek 27. člena ter da je postopek izbrisa urejen tako, da so ustrezno zaščiteni interesi upnikov in družbenikov oziroma delničarjev. Pri obravnavi tega zakona na Odboru za finance in monetarno politiko je bilo slišati da gre za “krut zakon”, ter da ga podpirata tako Klub finančnikov kot gospodarska zbornica. Pri tem je predstavnica sekretariata za zakonodajo opozorila da se na tem sektorju mimo obstoječega ZGD dodatno vzpostavlja civilno pravna odgovornost družbenikov oziroma delničarjev, ki ni omejena. Kljub vsemu, je Državni zbor (DZ) sprejel takšen predlog ZFPPod po hitrem postopku 24.6.1999, kjer so tedaj prisotni poslanci za vse 3 obravnave porabili 53 minut, in to zaradi tega da ne bi čakali v kolonah zaradi predstoječega praznika.
Ustavne pobude
Zaradi prenosa obveznosti dolgov, ki je v nasprotju z spregledom pravne osebnosti, njegove retroaktivnosti in načina vročanja sklepov o izbrisu, je na Ustavno sodišče (US) prispelo več pobud za presojo ustavnosti (več kot 20), ki so ZFPPod očitali neustavnost po 2., 14., 23., 25., 33., 74., 153. in 155. členu Ustave Republike Slovenije (Ustava). Vse pobude so bile združene v skupno pobudo U-I-135/00. Največ pobud je sprejetem zakonu očitalo neustavnost zaradi kršitev pravice do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave. V skladu z korporacijskim pravom, družbeniki podjetij registriranih kot d.d. in d.o.o. so za dolgove izbrisanih podjetij odgovorni samo do višine svojega kapitalskega vložka. Izjemo od tega predstavlja spregled pravne osebnosti, ko so družbeniki odgovorni do celotne višine dolga. Spregled pravne osebnosti pomeni zlorabo kapitalske družbe z dejanji ki odstopajo od njenega primarnega namena, ki mora biti dokazana na sodišču. Spregled pravne osebnosti je tedaj bil definiran v 6. členu ZGD (sedaj je to 8. člen ZGD-1). V njemu so taksativno opisana stanja ko pride do spregleda, in sicer ko so družbeniki družbo kot pravno osebo zlorabili bodisi za to, da bi dosegli cilj, ki je zanje kot posameznike prepovedan bodisi za oškodovanje svojih ali njenih upnikov, če so v nasprotju z zakonom ravnali s premoženjem družbe kot pravne osebe kot s svojim lastnim premoženjem ali če so v svojo korist ali v korist druge osebe zmanjšali premoženje družbe, čeprav so vedeli ali bi morali vedeti, da ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti tretjim osebam.
Odločitev US
US je dne 9.10.2002 izdalo Odločbo U-I-135/00-77, v kateri je med drugim, odločilo da drugi odstavek 25. člena in drugi odstavek 29. člena niso v neskladju z Ustavo ter da šesti odstavek 580. člena ZGD ter četrti in peti odstavek 27. člena ZFPPod se razveljavijo, kolikor se nanašajo na družbenike, ki v smislu obrazložitve te odločbe niso odgovorni za obveznosti družbe. Pri tem je delno odklonilno in delno pritrdilno mnenje podala ustavna sodnica dr. Dragica Wedam Lukić. Pri tem je potrebno najprej izpostaviti odgovor Državnega zbora iz tč. 8 odločbe, kjer je, med drugim, zapisano: “Glede določitve fikcije, da so družbeniki podali izjavo po 394. členu ZGD, navaja, da se s tem res posega v avtonomijo obligacijskih in korporacijskih razmerij, vendar pa je takšen poseg utemeljen s pravicami tretjih.” Poglejmo še utemeljitve pri najbolj spornih odločitvah v tej odločbi. Pri odločanju o odgovornosti družbenikov po 6. odstavku 580. člena ZGD in 4. odstavku 27. člena ter 37. člena ZFPPod se je Ustavno sodišče oprlo na mnenje prof.dr. Bojana Zabela, ki se v odločbi ne omenja. V njem sta bili zapisani naslednji stavki, in sicer: “Vendar primeri iz 6. člena ZGD niti v našem niti v tujem pravu niso nujno edina pojavna oblika spregleda.” (gre za spregled pravne osebnosti, op.a.) brez navedbe tovrstnih primerov, ter “Med druge primere spregleda, ki jih zakon ureja posebej in neodvisno od 6. člena ZGD, sodi tudi določba 6. odstavka 580. člena ZGD.”, ki sta bili uporabljeni v tč. 29 odločbe US. Poleg tega je iz mnenja potrebno omeniti še naslednji zapis: “Neustrezna gospodarska trdnost družbe učinkuje na vse obveznosti neusklajene družbe, ne le na tiste, ki so nastale po roku za uskladitev. S tega stališča pomenijo vse obveznosti družbe – tiste pred uskladitvijo in tiste po roku za uskladitev – enoten “sklad”. Vse so podrejene enakemu riziku in vse so potrebne enakega varstva. Zato je utemeljeno, da se tudi instrument, ki naj (deloma) sanira ta položaj, t.j. odgovornost družbenikov, nanaša na vse obveznosti.”, ki je bila uporabljena v tč. 35 odločbe. V sklepu tega mnenja je bilo zapisano da vsi na začetku navedeni in presojani členi ZGD in ZFPPod niso v nasprotju z 2. in 155. členom Ustave.
Eden od pobudnikov je bil prof. dr. Šime Ivanjko, ki je svojo pobudo pozneje publiciral. Iz te pobude je potrebno posebej izpostaviti njegovo mnenje glede 27. člena ZFPPod. O tem je zapisal naslednje: “’Temeljna ideja določb 27. člena ZFPPod temelji na zakonski fikciji, da so družbeniki sami sprožili postopek prenehanja družbe po skrajšanem postopku in dali izjavo v notarski obliki, da družba nima nobenih obveznosti, oziroma nima obveznosti do delavcev, in da prevzamejo vse obveznosti prostovoljno likvidirane družbe po skrajšanem postopku, ki bi se morebiti pojavile v roku enega leta od dneva objave sklepa o izbrisu družbe iz sodnega registra. Zakonodajalec je namreč z omenjeno fikcijo, da so družbeniki podpisali izjavo pred notarjem o prevzemu odgovornosti, posegel v avtonomijo obligacijskega in korporacijskega prava in prav tako v podjetniško svobodo. To pa je grobi poseg v načelo pravne države in pravne varnosti. … V konkretnem primeru so sporna določila ZFPPod, ki ustvarjajo omenjeno fikcijo, ustvarila posledico, ki je posamezniki niso mogli pričakovati, niti so lahko karkoli storili za varstvo svojih pravic glede na to, da je z omenjeno fikcijo nastala popolnoma nova nepričakovana posledica in tudi posledica, ki je v nasprotju z pravnim razmerjem, ki je bilo oblikovano z voljo udeležencev v tem razmerju in v skladu z zakonom. … Za takšno zakonsko fikcijo niso izpolnjene temeljne predpostavke, saj zakonodajalec s to fikcijo predpostavlja določeno dejstvo, ki se v nobenem primeru ne bi zgodilo in ki tudi ni v skladu z naravo posla. … V konkretnem primeru je zakonodajalec uporabil fikcijo, da je oblikoval določeno javno listino, na podlagi katere nastajajo premoženjske obveznosti posameznih oseb in to objavil v Uradnem listu, brez, da bi prizadeta oseba bila pisno ali drugače osebno obveščena.”
Poleg tega je potrebno omeniti še naslednje sporne odločitve v tej odločbi. Pri presoji drugega odstavka 29. člena ZFPPod je v tč. 59 odločbe zapisano da bi bila osebna vročitev posameznim (dejanskim) družbenikom oziroma delničarjev ne samo časovno zamudna, ampak v mnogih primerih celo nemogoča. Zato je zakonodajalec, da bi sploh omogočil pravico do pritožbe, moral določiti drugo vrsto vročitve, tako da je glede na z ZGD predpisano dolžnost ravnanja poslovodje oziroma uprave družbe in družbenikov oziroma delničarjev samih, ter glede na rok za vložitev pravnega sredstva, javna objava sklepov v sodnem registru oziroma v Uradnem listu najprimernejša (sklepa o uvedbi postopka in sklepa o izbrisu respektivno, op.a.), in zato v tem primeru ne gre za poseg v pravico iz 25. člena Ustave, temveč za določitev načina uresničevanja pravice do pritožbe (drugi odstavek 15. člena Ustave). V svojem ločenem odklonilnem mnenju je tedanja predsednica US dr. Dragica Wedam Lukić zapisala da izključitev osebne vročitve ne pomeni samo posega v pravico do pritožbe, temveč tudi poseg v pravico do poštenega sojenja iz 22.člena Ustave. Pri tem je še opozorila da se Sklep o začetku postopka ne objavi niti v Uradnem listu, kar po njenem mnenju ni mogoče šteti niti za nadomestno obliko vročitve, ter da zaradi tega, izpodbijana ureditev krši pravico družbenikov do poštenega sojenja iz 22.člena Ustave.
US je presojalo ali je izpodbijana ureditev glede določitve neomejene odgovornosti družbenikov v skladu z načelom enakosti pred zakonom po drugem odstavku 14. člena Ustave. Pri tem je ugotovilo da naj bi postali družbeniki izbrisanih družb tudi delavci, ki so certifikate zamenjali za deleže družb, kot tudi delavci, ki so deleže družb prejeli namesto premalo izplačanih plač, itn. Takšni primeri so opozorili, da izpodbijana ureditev ni prizadela samo t.i. pravih, aktivnih družbenikov, ampak tudi tiste, ki so to postali po sili razmer takratnega tranzicijskega obdobja ali iz drugih od njih neodvisnih razlogov. Prizadela je torej tudi t.i. neprave, pasivne družbenike. Ti se praviloma niso zavedali, da so družbeniki družbe, prav tako niso imeli ne vedenja ne interesa sodelovati pri upravljanju take družbe (tč. 42). Pri tem se je za delitev družbenikov na aktivne in pasivne oprlo na članek avtorja B.Rejca ‘Spregled pravne osebnosti kapitalske gospodarske družbe’. V tem članku je bila podana definicija aktivnega in pasivnega družbenika na naslednji način: “Glede na sodelovanje družbenikov pri upravljanju družbe delimo družbenike na aktivne in pasivne. V prvem primeru ima družbenik določen delež v družbi in se aktivno vmešava v poslovanje (vodenje poslov) oziroma upravljanje družbe (odločanje na skupščini družbenikov). V primeru pasivnih družbenikov pa ima družbenik določen delež, a se v upravljanje družbe ne vmešava in se tudi ne udeležuje skupščine družbenikov. Na strani pasivnih družbenikov bi bilo skrajno nezaželeno, če bi sodišče kljub njihovi pasivnosti spregledalo pravno osebnost in bi tudi tovrstni družbeniki odgovarjali za obveznosti družbe.” Poleg tega je v tem članku zapisano naslednje: “V četrti točki 27. člena se je ZFPPod odmaknil od načela, da za obveznosti družbenikov odgovarjajo zgolj družbeniki, ki aktivno sodelujejo pri upravljanju družbe. V primeru izbrisa gospodarske družbe iz sodnega registra brez likvidacije po ZFPPod se namreč šteje, da so družbeniki podali izjavo z vsebino, določeno v prvem odstavku 394. člena ZGD. Glede odgovornosti družbenikov je ta izjava pomembna v delu, v katerem družbeniki s tem prevzemajo obveznosti plačila morebitnih preostalih obveznosti družbe. Ker se po ZFPPod šteje, da so družbeniki to izjavo podali, kadar pride do prenehanja družbe po skrajšanem postopku, urejenem v tem zakonu, to pomeni, da družbeniki proti svoji volji (in morda celo ne da bi se tega sploh zavedali), nase »prevzemajo« obveznosti. In to kljub svoji pasivnosti pri upravljanju družbe. S tem pa se njihova odgovornost spremeni iz subjektivne v objektivno. Po eni strani je takšno določilo v nasprotju z načelom subjektivne odgovornosti na strani družbenikov, ki ga uvaja ZGD. Po drugi strani je tovrstno določilo v zdajšnjih tržnih razmerah nezaželeno in nevarno. … Določila 27.člena ZFPPod pomenijo radikalen odmik od načela subjektivne odgovornosti družbenikov pri spregledu pravne osebnosti po ZGD in odpirajo možnost, da bodo za obveznosti družbe odgovarjali tudi pasivni družbeniki. Po eni strani tako ZFPPod posega ravno na področje, na katerem je spregled pravne osebnosti najmanj zaželen in lahko celo škodljiv za tržno gospodarstvo. Po drugi stani pa ZFPPod tudi spreminja »pravila igre«, kot jih je uredil ZGD. Iz tega razloga je veljavnost 27. člena ZFPPod za že obstoječe kapitalske gospodarske družbe tudi ustavno sporna. Ker 27. člen ZFPPod tako radikalno posega v določila ZGD (subjektivna odgovornost družbenikov) ter je poleg tega v veliki meri v nasprotju ravno z razlogi, na katerih temelji neodgovornost pasivnih družbenikov, bi veljalo razmisliti o smislenosti in koristnosti tega določila in ga odpraviti. Tudi če se na trgu (oziroma bolje, v sodnem registru) nahaja večje število »mrtvih družb«, bi bilo potrebno to nezaželeno stanje odpraviti na drugačen način, ki ne bo tako bistveno posegal tako v že obstoječa »pravila igre« kot tudi v splošna načela ZGD v zvezi s pogoji za spregled pravne osebnosti.”
Pri presoji četrtega in petega odstavka 27. člena je v tč. 75. odločbe med drugim zapisano naslednje: ‘S sklicevanjem na 394. člen ZGD, v katerem je navedena izjava določena kot temelj za to, da družba lahko preneha brez likvidacije, kaže na to, da je zakonodajalec uporabil (izpodbojno) pravno domnevo, da so delničarji sami želeli likvidirati družbo (izpodbojno zato, ker je dana možnost ugovora po 30. členu ZFPPod). Če torej zoper sklep o izbrisu ni bil vložen ugovor ali pa je bil zavržen oziroma zavrnjen, ZFPPod šteje, da so družbeniki dali izjavo o prevzemu vseh obveznosti izbrisane družbe. Po oceni ustavnega sodišča navedena določba ne predstavlja pravne fikcije (zoper katero ni mogoč nasproten dokaz), ampak gre za neizpodbojno pravno domnevo. … V izpodbijani določbi se zato dejansko vzpostavlja neizpodbojna pravna domneva, ki se sicer prav po tem, da je ni dovoljeno izpodbijati, približuje pravni fikciji, vendar pa ni pravna fikcija.”
US je pri presoji odgovornosti družbenikov za dolgove izbrisanega podjetja, poleg zahtevane zlorabe na osnovi spregleda pravne osebnosti po 6. členu ZGD, te dodatno razširilo. Pri presoji 6. odstavka 580. člena ZGD je v tč. 50 zapisalo: “Navedena odločitev Ustavnega sodišča pomeni, da bodo morala sodišča v sodnih postopkih v smislu te obrazložitve upoštevati, ali je imel posamezen družbenik vpliv na to, da ni prišlo do uskladitve družbe z ZGD, pri čem mu bodo v pomoč zlasti odgovori na vprašanja: ali gre za družbenika v delniški družbi ali v družbi z omejeno odgovornostjo, kdo je bil posamezen družbenik (npr. pravna oseba, ali fizična oseba, družbenik na podlagi vnovčitve certifikata itd.), kako so bila razmerja med družbeniki urejena z notranjimi akti družbe, lahko tudi, kakšen bi moral biti delež posameznega družbenika v dokapitalizaciji družbe, itd.”. Pri presoji 4. odstavka 27. člena ZFPPod je v tč. 74 zapisano naslednje: “Pri presoji teh določb je kriterij presoje vpliv družbenika, ki ga je imel ta na poslovanje družbe. V teh primerih bodo morala sodišča izhajati iz že opisanih različnosti položajev med posameznimi družbeniki oziroma delničarji, oziroma iz različnosti v njihovih notranjih razmerij, pri tem pa bodo morala upoštevati zlasti: kakšen vpliv je imel posamezen družbenik na poslovodstvo in njegovo sodelovanje pri tem, kakšna je bila njegova stopnja vključenosti v gospodarjenje družbe, koliko je bil seznanjen z gospodarjenjem družbe, kakšen je sploh bil interes družbenika za sodelovanje v družbi, ali so obveznosti družbe nastale še za časa, ko je oseba bila družbenica te družbe ali kasneje, itd.” Iz tč. 47 odločbe je razvidno da naj bi zakonske trdote smele načeloma zadevati samo sorazmerno majhno številom oseb in poseg v enakost ne sme biti zelo intenziven. Kaj je to pomenilo v konkretnem primeru? Od 17.080 podjetij, kolikor naj bi jih bilo izbrisanih zaradi ZFPPod, zaradi predpisanega načina vročanja odločb o izbrisu ter predvsem razširitve spregleda pravne osebnosti s strani US, po neuradnih podatkih, samo v primeru enega podjetja so bili družbeniki izbrisanega podjetja spoznani za “pasivne”, ter zaradi tega niso odgovarjali za dolgove izbrisane družbe.
V odločbi je v tč. 61 zapisano da so pobudnice imele (oziroma imajo) tudi po končanem postopku izbrisa možnost zaščititi svoje premoženje, samoinicijativno ali na povabilo sodišča. Vendar v praksi do tega ni nikoli prišlo, kar poraja dvom da so sodišča imela določena navodila. Glede vročanja pošte, US je pozneje v primerljivem primeru (šlo je za nevročanje sklepa o začetku stečajnega postopka nad podjetjem njegovim družbenikom) obravnavanem v Odločbi U-I-179/15, ugotovilo da je ta v neskladju z Ustavo.
Kot je že zapisano, ZFPPod naj bi povzemal ureditev v Avstriji. Po drugem odstavku §61 avstrijskega Zakona o d.o.o. (GmbH-gesetz), za obveznosti družbe jamči samo družba s svojim premoženjem, kar pomeni da zakon ne pozna neposrednega, osebnega jamstva družbenikov družbe z omejeno odgovornostjo za njene dolgove, z izjemami ko gre za aktivna dejanja družbenikov, torej za primere zlorabe družbe ali naklepnega oškodovanja družbe oziroma upnikov, tako da lahko ugotovimo da je avstrijska pravna ureditev spregleda pravne osebnosti daleč od ureditve kot jo predvideva slovenski zakon (F.Serajnik).
Zaradi tega lahko utemeljeno sumimo da se je tedaj večina ustavnih sodnikov in sodnic odmaknila od proste presoje dejstev, do katere je upravičena, ter Zakona o ustavnem sodišču. S tem ko je DZ sprejel ZFPPod, ki je v svojem 27. členu uporabil fikcijo o prostovoljnem prevzemu obveznosti izbrisanih družb s strani njenih družbenikov ter tč. 75 odločbe US, kjer se je ta fikcija ocenila kot neizpodbojna pravna domneva, lahko trdimo da je DZ družbenike razglasil za neprištevne in je US temu pritrdilo.
ZFPPod-B in ZFPPIPP
Po neuspeli spremembi spornih določb 27. člena ZFPPod s zakonom ZFPPod-B (odločba US U-I-117/07), je ob koncu l. 2007 bil sprejet Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP), ki je v sedmem poglavju v določbah 424.-444. člena urejal izbris iz sodnega registra brez likvidacije in je v osnovi podoben kot ZFPPod. Po določbi 427.člena ZFPPIPP je izbrisni razlog podan, če je pravna oseba prenehala poslovati, nima premoženja, je izpolnila vse svoje obveznosti, če v dveh zaporednih letih ni predložila svojega letnega poročila tedanjem AJPES-u, ali če ne posluje na poslovnem naslovu, vpisanem v sodni register. Posebej je v ZFPPIPP določena pravica upnikov, da terjajo plačilo obveznosti od t.i. aktivnih družbenikov, ki upnikom solidarno odgovarjajo za izpolnitev teh obveznosti. Zakon podrobneje opredeljuje, da je aktivni družbenik tisti, ki je imel v zadnjih dveh letih pred prenehanjem izbrisane pravne osebe položaj njenega družbenika in ki je imel v izbrisani pravni osebi pred njenim prenehanjem možnost vplivati na njeno upravljanje in poslovanje tako, da bi lahko dosegla, da izbrisana pravna oseba pravočasno izvede postopek stečaja. Pri tem velja posebna izpodbojna domneva, da je aktivni družbenik tisti, ki je (sam ali skupaj z osebami, ki so z njim ožje povezane) imetnik glasovalnih pravic, ki so predstavljale najmanj 25 odstotkov vseh glasovalnih pravic (6.-8. odstavek 442. člena ZFPPIPP). ZFPPIPP je tako kot ZFPPod, navezal odgovornost “aktivnih” družbenikov na dejanja ki so v izključni pristojnosti poslovodstva.
Ocenjuje se da je po ZFPPod in ZFPPIPP bilo izbrisano vsaj 25.000 podjetij, kar pomeni da je bilo vsaj toliko oseb prizadetih oziroma celo 100.000 če upoštevamo še njihove družinske člane. Kot absurd je potrebno omeniti da je v vseh listinah o podjetju pri omembi odgovornosti za družbenike bilo napisano da ne odgovarjajo, tudi v primeru izbrisa. Pri tem je zaradi plačilne nediscipline prihajalo predvsem zaradi velikih sistemov (SCT, Vegrad, Merkur,…). Zaradi neomejene odgovornosti je prihajalo do rubežev hiš, stanovanj, ločitev in tudi samomorov. Če posledice obeh zakonov primerjamo z povojno nacionalizacijo, lahko ugotovimo da so pri tem oškodovanci obdržali v lasti domove in manjša posestva, oz. da je tedanji enopartijski sistem bil milejši od sedanjega demokratičnega.
ZPUOOD
Državni zbor je oktobra 2011 sprejel Zakon o postopkih za uveljavitev ali odpustitev odgovornosti družbenikov za obveznosti izbrisanih gospodarskih družb (ZPUOOD), katerega je na predlog prof.dr. Šime Ivanjka in združenja oškodovanih družbenikov CINIP vložil tedanji poslanec Matevž Frangež. Pri tem je zakonodajalec menil da je s sprejetjem ZFPPod bila storjena napaka, ki naj bi jo ZPUOOD odpravil. Postopek odprave škodljivih posledic zakonodaje v obliki odpusta obveznosti naj bi potekalo po več fazah, in sicer bi se začelo z začasno prekinitvijo vseh postopkov izterjave terjatev pridobljenih na podlagi spornih zakonov iz leta 1999 in 2007, uvedbo posebnega postopka odpusta obveznosti dolžnikov na podlagi predloga dolžnika in odpusta obveznosti ali nadaljevanjem postopkov izterjave na podlagi ugotovljenih pogojev za spregled pravne osebnosti. Na zahtevo Okrožnega sodišča v Ljubljani za oceno ustavnosti 1. do 17. člena ZPUOOD, je US z Odločbo U-I-307/11-21 z dne 12.4.2012 razveljavilo 1.-17. člen ZPUOOD, kar je pomenilo da družbeniki tistih družb, ki so bile po 17.11.2011 izbrisane iz registra, niso odgovorni za obveznosti izbrisanih družb, razen če bi sodišče ugotovilo njihovo odgovornost po 8. členu ZGD-1 (spregled pravne osebnosti). V veljavnosti je ostal 18. člen, ki je razveljavil 6.-10. odstavek 442. člena ZFPPIPP. Pri tem je ustavna sodnica dr. Etelka Korpič-Horvat v svojem odklonilnem ločenem mnenju v tč. 3 zapisala: “Da se je Ustavno sodišče zavedalo ustavno neskladnega položaja družbenikov, izhaja iz same odločitve, ko je ohranilo v veljavi 18. člen ZPUOOD, s čimer je bilo za naprej neskladje odpravljeno, ni pa bilo sanirano za nazaj, s čimer pa nisem mogla soglašati.” (tem mnenju se je pridružila ustavna sodnica Jasna Pogačar). To pomeni da sta oba nasprotujoča si stanja glede odgovornosti družbenikov ustavno skladna.
ESČP
Zaradi izčrpanja vseh pravnih sredstev je okoli 20 oškodovanih družbenikov na Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) vložilo tožbo proti Sloveniji. Na začetku se je kot pilotni primer obravnavala tožba “Vodeb v. Slovenija”, vendar je ESČP pozneje obravnavalo samo primer “Lekić v. Slovenija” (36480/07) kot posamezno tožbo. V tem primeru je tožnik, ki je po tragičnem dogodku v podjetju, po sili razmer postal najprej v.d. in potem direktor izbrisanega podjetja, tožil Slovenijo zaradi plačila nevelikega dolga (cca 30.000 €) ki je nastal še preden je prevzel vodilno funkcijo v podjetju. Slovenijo je v tem primeru zastopal Boštjan Zalar, brat Aleša Zalarja, ki je bil kljub pritožbi, s strani ESČP potrjen kot ad-hoc nadomestni sodnik. Primer se je zaključil 11.12.2018 z Odločbo Velikega senata, ki je v tem primeru izdal sodbo, v kateri je ugotovil da plačilo dolga “ni pomenil individualne in prekomerne obremenitve za pritožnika”. Pri tem sta sodnici Ksenija Turković iz Hrvaške in Stéphanie Mourou-Vikström iz Monaka podale skupno odklonilno ločeno mnenje. V njem sta, med drugim, zapisala da je država dala prednost varstvu interesov upnikov pred interesi družbenikov, da so družbeniki morali plačevati za neustrezne politične odločitve države, da gre za očitno nerazumno določbo, ki nalaga prekomerno breme določenim družbenikom podjetja samo zato ker niso začeli postopka likvidacije, da je to huda in dejansko neomejena denarna kazen, medtem ko bi zgolj globa in plačilni nalog za prenehanje dosegla isti cilj ter da se je ZFPPod tako skrajno oddaljil od načela da je dokazno breme v zvezi s spregledom pravne osebnosti na upnikih. Pri tem sta še spraševali ali se lahko brezpogojno varstvo upnikov šteje za “prevladujoči razlog splošnega interesa”. Poleg tega sta ugotovili da je zakonodajalec vzpostavil sistem, ki je ustvaril neravnotežje pri zaščiti interesov upnikov in bona fide družbenikov na račun družbenikov, ter da je to priznal tudi sam zakonodajalec, ko je leta 2011 razveljavil ZFPPod ker je veljal za nepravičnega do takih družbenikov in dolgoročno škodljivega za gospodarstvo. Glede vročanja odločitve o izbrisu podjetja, sta ugotovili da se vročitev na sedežu podjetja ne more šteti za ustrezno obvestilo pritožnika, na podlagi katerega bi lahko ta ukrep izpodbijal.
Kmalu po izdaji te sodbe, je ESČP februarja 2019 vsem ostalim slovenskim pritožnikom izdalo odločbe o “nedopustnosti” njihovih tožb. Pod vse odločbe je bil zapisan isti sodnik, to je Egidijus Kūris iz Litve. Vse odločbe so bile izdane istega dne in brez obrazložitve. Ker je v preteklosti bilo razkrito da omenjeni sodnik na kratek predlog slovenskega osebja pri ESČP odloča o posamezni zadevi, se lahko upravičeno sprašujemo o objektivnosti ESČP oz. načina njegovega delovanja, kjer osebje tožene države odloča o tem katere tožbe bodo obravnavane.
ZOKIPOSR
V l. 2021 je združenje ZZZP-CINIP skupaj z prof.dr. Šime Ivanjkom pripravilo predlog Zakona o odpravi krivic zaradi izbrisa pravnih oseb iz sodnega registra (ZOKIPOSR), katerega je v parlamentarno proceduro vložil Državni svet. Po tem predlogu je povračilo vrednosti škode bilo omejeno na 60 odstotkov ugotovljene oziroma 100 odstotkov ocenjene ali prodajne cene v primeru hiše ali stanovanja, v katerem je upravičenec prebival. Pri tem naj bi se škoda obrestovala po 3-odstotni obrestni meri od nastanka škode do uveljavitve zakona in 5-odstotno po uveljavitvi, ter upravičenci so z posebno določbo imeli pravico do uveljavitve nepremoženjske škode. Predlog zakona je predvidel izplačilo škode družbenikom in upnikom s pravnomočno izvršilnim naslovom, ocenjene na 300-400 milijonov evrov v petih letih od l. 2023 naprej. Pri obravnavi tega zakona na Odboru za gospodarstvo DZ na seji 2. novembra 2021 sta tedanje vladajoče stranke SDS, NSi in SMC vložile amandmaje, ki so popolnoma spremenili prvotni zakon. Z njimi so do povračila škode bili izločeni družbeniki podjetij izbrisanih po ZFPPIPP, z obrazložitvijo, da ne gre enačiti pravne ureditve in položaja družbenikov s takratnim ZFPPod. Amandmaji so predvideli priznanje škode v obrestnem delu samo do višine glavnice, kljub temu da so družbeniki odplačevali dolgove obrestovane po konformnem izračunu brez omejitve, črtali določbo o uveljavitvi nepremoženjske škode ter določili obrestovanje po 5-odstotni obrestni meri od dneva vložitve tožbe. Po amandmiranem 5. členu je upravičenec do oškodnine oseba, ki je morala izkazati “da je v predpisanem roku izvedla v skladu z zakonom razpoložljive aktivnosti in izbrisa družbe ter prehoda obveznosti ni mogla ali morala preprečiti ali da na poslovanje družbe ni mogla vplivati in tega zaradi opravičljivih razlogov ni uveljavljala v predhodnih postopkih ali je bilo njeno uveljavljanje neuspešno iz drugih razlogov ter v teh postopkih ni imela pooblaščenega odvetnika.” Kljub temu da je matični odbor dobil več zunanjih pripomb, ki so ukazovale na škodljiv pomen teh amandmajev, so ti bili potrjeni v DZ. Zaradi tega je končni znesek za izplačilo škode bil zmanjšan na 45,5 milijonov evrov. Okrajno sodišče v Ljubljani je aprila 2023 vložilo zahtevo za oceno njegove ustavnosti, ker je zaradi prevelike nejasnosti oziroma prevelike nedoločenosti določenih določb v neskladju z 2., 14. in 22. členom Ustave, in zato predlaga da US ZOKIPOSR razveljavi v celoti.
Odločba US
Dne 4.4.2024 je Ustavno sodišče z Odločbo U-I-115/23-14 ugotovilo da izpodbijane določbe ZOKIPOSR niso v neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti iz 2. člena Ustave ker je z ustaljenimi metodami razlage mogoče priti do njihove jasne vsebine. Pri tem je za opis upravičenca iz 5. člena ugotovilo da je nomotehnično slaba in pomanjkljivo redigirana zakonska določba, ki pa ni protiustavno nejasna, tako da je ne bi bilo moč razložiti. Pri tem posebno pozornost in skrb v tej odločbi zbujajo določene zadeve, predvsem dejstvo da je US očitno namenoma spregledalo sedanjo ureditev, ki je veljavna od sprejetja ZPUOOD oz. Odločbe U-I-307/11, po kateri družbeniki z ukinitvijo veljavnosti 6.-10. odstavka 442. člena ZFPPIPP niso več odgovorni za dolgove izbrisanih podjetij. US se je v tej odločbi odločilo da se s problematiko izbrisa po ZFPPIPP ne ukvarja. Vendar pojasnilo št. 42 kaže na to da je odločevalcem v tej odločbi bil poznan 18. člen ZPUOOD, ki je ukinil odgovornost za dolgove po ZFPPIPP, ampak se je v tej razlagi US omejilo samo na razveljavitev njegovega 496. člena, ter z pojasnilom o veljavnosti prvega odstavka 493. člena skušalo odvrniti pozornost od sedaj veljavne ureditve.
Po sedaj znanih podatkih, na osnovi ZOKIPOSR nihče od oškodovanih družbenikov ni dobil odškodnine. Zato se postavlja vprašanje komu naj bi predviden znesek za odškodnine (45,5 mio €) bil izplačan. V času sprejetja ZFPPod je veljal konformen oz. obrestno-obrestni obračun zamudnih obresti. Zaradi tega je v času pred sprejetjem ZFPPod s strani določenih podjetij ter organiziranih ali samostojnih pravnih zastopnikov prihajalo do odkupov terjatev po simbolni ceni (10-15 odstotkov nominalne vrednosti). Očitno je predvideni znesek za odškodnine bil izplačan njim, in to v primerih ko ga niso mogli uspešno izterjati, kar pomeni da jim je investicija od 1 evra navrgla vsaj 20 evrov.
Ostalo
Na Varuha človekovih pravic (Varuh) je v preteklosti prihajalo več pobud s strani združenja CINIP ali posameznikov za ukrepanje zaradi pravno nesprejemljivega stanja. Še posebej je zadnji Varuh dobil kar nekaj dopisov, med njimi tudi predlog za presojo ustavnosti ZFPPod v l. 2019, ki je bil temeljito dokumentiran in katerega je odslovil z obrazložitvijo da “na podlagi razpoložljivih podatkov in po preučitvi dosedanje prakse Ustavnega sodišča in ESČP kot tudi strokovne literature, dovolj prepričljive podlage za vložitev zahteve za oceno ustavnostii ZFPPod nismo ugotovili.” Na večkratne pozive po osebnem razgovoru je ocenjeval da ti ne bi mogli vplivati na drugačno odločitev zadeve. K temu je potrebno še dodati, da je Državno odvetništvo v primeru pred sprejetjem ZOKIPOSR, na zahtevo po izplačilu zneska zarubljenega po ZFPPIPP s sklicevanjem da z sprejetjem ZPUOOD ne obstaja odgovornost družbenikov za dolgove izbrisanih podjetij, to zavrnilo ne da bi pri tem konkretno odgovorilo na ta očitek. Zaradi takšne prakse Državnega odvetništva ne preseneča njegova izjemno velika uspešnost pri obravnanvi vseh zahtevkov za odškodnino, katere skoraj vse brez izjeme (več kot 99 odstotkov) zavrača. Potrebno je omeniti še dva posebna primera družbenikov, ki so bili poslovno uspešni na enem od največjih evropskih tržišč. V enem primeru je več milijonska (v €) terjatev družbenika do znanega podjetja, ki je končalo v stečaju in katere dolgove je z posebnim zakonom prevzela država, kljub temu ta do sedaj ni bila izplačana. V drugem primeru je terjatev družbenika z mahinacijami sodne oblasti bila spremenjena v njegov dolg, tako da je ta od začetne vrednosti 240.000 SIT zrasel na 44,2 milijonov SIT.
Zaključek
ZFPPod naj bi bil sprejet zaradi tedanje plačilne nediscipline, vendar časovna oddaljenost med zahtevanim rokom za usklajevanje kapitala ter začetkom njegove veljavnosti po presoji US kaže da temu ni tako, ker je težko verjeti da bi 8 ali več let stari dolgovi vplivali na njo. To potrjuje tudi zadnji sprejeti zakon ZOKIPOSR, na osnovi katerega je ves znesek namenjen za odškodnine bil izplačan izključno upnikom, ki so v tem času odkupovali terjatve, kar pomeni da je celotna problematika družbenikov izbrisanih podjetij nastala zaradi določenih krogov, ki so v tem videli poslovno priložnost in pri tem iz 1 vloženega € zaslužili vsaj 20 €. Ta problematika ukazuje še na to da privatna lastnina v Sloveniji ni varna. Samomorji kot posledica krivične zakonodaje (12 do l. 2016) ukazujeta da naj bi v Sloveniji, sicer v neformalni obliki, obstajala smrtna kazen. Pri tem je potrebno izpostaviti še odločbe US, ki je pri vseh presojah, z dvomljivim obravnavanjem v korist upnikov in v škodo družbenikov potrdilo sporne zakone, čeprav so v gotovo vseh primerih bila prisotna objektivna odklonilna ločena mnenja, kar bi se zgodilo tudi pri presoji ZOKIPOSR, če ne bi prišlo do izločitve enega od sodnikov. Posebej zaskrbljujoča je primitivnost pri presoji ZOKIPOSR, v kateri je US preprosto ignorilo sedanjo ureditev, kar je slab znak za prihodnje odločbe. Problematika družbenikov izbrisanih podjetij je dokazala da je v Sloveniji bilo razlaščeno vsaj 20.000 ljudi, kar pomeni da jih je jutri lahko 200.000 in pojutrišnjem 2.000.000. Pri sprejemanju ZPUOOD je njegov vlagatelj na seji matičnega odbora povedal da je načelo ločenosti premoženja in osebnosti družbenika in družbe dosledno izpeljano v vseh urejenih pravnih sistemih, razen morda v Severni Koreji, in kot lahko vidimo, tudi v Sloveniji. Problematika družbenikov izbrisanih podjetij dokazuje da vse tri veje oblasti v Sloveniji delujejo tako kot v Severni Koreji.
Tomislav Nikolić – nekdanji družbenik
Komentar avtorja
Priloženi tekst z naslovom “45,5+ mio € ali ko te oblast razglasi za neprištevnega” je prvotno bil predviden za objavo v redni tedenski prilogi cenjenega dnevnega časopisa, vendar najbrž zaradi negotove usode odgovornega urednika po njegovi objavi, ni bil objavljen. Poleg vseh znanih dejstev, prvič se v tem članku razkriva zunanje mnenje zdaj že pokojnega zaslužnega prof. dr. Bojana Zabela, ki v odločbi Ustavnega sodišča U-I-135/00 sploh ni omenjeno. Najbolj bistveni deli tega mnenja so v samem članku izpostavljeni, kot npr. dejstvo, da razen zlorabe, obstajajo še druge oblike spregleda pravne osebnosti brez navedbe konkretnih primerov, kar je popolnoma neresnica. Zanimivo je še to, da je ravno v letu sprejema ZFPPod, g. Zabel postal zaslužni profesor. To dejstvo nam potrjuje da je sam zakon ZFPPod bil sprejet izključno z namenom da se z odkupom terjatev določeni krogi na račun družbenikov izbrisanih podjetij enormno obogatijo, kot npr. Mladinska knjiga ali določene skupine ljudi, ki so v samem čanku omenjene, tako da so na vsak tedanji vloženi SIT zaradi časovne oddaljenosti ter konformnega oz. obrestno-obrestnega izračuna obresti dobili vsaj 20 SIT.
Zaradi trenutne situacije, ko ni možna objava članka v javnih občilih, naj z pomočjo bralcev čim več kroži po spletu, tako da ga sami oškodovani družbeniki posredujete svojim prijateljem in znancem z prošnjo da ga oni posredujejo naprej. Pri tem naj se doda še naslednji zapis: “Zgodba o vsaj 20.000 razlaščenih v Sloveniji, katerih je jutri 200.000 ter pojutrišnjem 2.000.000”, ter zaradi obsežnosti članka, naj potencialni bralec najprej prebere nekaj njegovih povdarjenih stavkov z odebeljenimi črkami.
Zgodba o trenutni neobjavi članka v javnosti razkriva da obstajajo še hujše stvari kot je genocid v Gazi, ki ne smejo biti objavljene, in sicer, kot je v članku zapisana upravičena primerjava Slovenije z SevernoKorejo, s čem se nikakor ne morem strinjati.
Za vse morebitne dodatne informacije sem dostopen na svojem e-naslovu ali tel.št. 040 50 99 89.
Tomislav Nikolić