Prof. dr. Šime Ivanjko in Janez Mohorič
UVOD
Po 22-tih letih, je danes 15.12.2021 tisoče družbenikov d.o.o. in delničarjev d.d. neutemeljeno izbrisanih gospodarskih družb ustanovljenih ob podpori države v obdobju 1989-d 1999 leta pričakalo delno zadoščenje v obliki priznanja države, da jim je bila storjena huda krivica odvzema pogosto edinega eksistencialnega in družinskega premoženja. Danes je stopil v veljavo Zakon o odpravi krivic zaradi izbrisa pravnih oseb iz sodnega registra v obdobju od 23. julija 1999 do 15. januarja 2008 v nadaljevanju ZOKIPOSR. [1]
Sprejetje ZOKIPOSR velik uspeh pravne države in uveljavljanje prava na področju odpravljanja napak, ki jih je storil zakonodajalec v obdobju, ko smo šele gradili pravni sistem, s sprejetjem Zakona o finančnem poslovanju (ZFPPod) podjetjih 1999 leta. To je bil zakon, ki je bil sprejet pod pritiskom določenih interesnih struktur, ob politični podpori določenih političnih strank in delnem zavajanju poslancev v Državnem zboru po nujnem postopku. Ustavno sodišče, je sicer razveljavilo omenjeni zakon, vendar ga je nadomestilo z obvezno razlago razveljavljenih določb o veljavnosti istih za tako imenovane aktivne družbenike, ki jih korporacijsko pravo ne pozna.
Priznanje napake države
Po 22-tih letih analize posledic ZFPPod je zakonodajalec vendarle, po analizi vseh dogodkov, ki so vplivali na sprejetje omenjenega ZFPPod, dokončno dozorelo spoznanje, da je bila storjena napaka. Napaka je predvsem v tem, da je leta 1999 RS sprejela zakon, da bi legalizirala opustitev nalog pravosodja, da izvaja postopke stečaja po uradni dolžnosti, kot je bilo to določeno v predhodnih določbah Zakona o gospodarskih družbah. [2]
Postopke stečajev bi morala sodišča začeti izvajati s 1.januarjem 1995, vendar iz neznanih razlogov sodišča teh postopkov niso izvajala. Pravosodje oz. Sodnijsko društvo in Okrožno sodišče v Ljubljani sta bila iniciatorja ZFPPod in po dokaj neregularnih poteh je bil zakon sprejet po hitrem postopku, ne da bi se poslanci zavedali, kaj pomeni ureditev izbrisa družb v 3. poglavju ZFPPod, ki je preprosto izbrisal gospodarske družbe brez urejanja kakršnihkoli vprašaj, ki so povezane z izbrisom gospodarskih družb i določil ex lege prenos obveznosti izbrisanih družb na ustanovitelje, mimo že urejenega spregleda pravne osebnosti v takratnem 6.členu ZGD.
Delna odprava krivic
Novi ZOKIPOSR o odpravi krivic, ki ga je predlagal Državni svet upošteva dejstvo, da je ukrep izbrisa, katerega bi se družbeniki lahko izognili, vendar je bil pretirano kaznovalen, ker so družbeniki upravičeno pričakovali, da bo pravosodje ravnalo v skladu z zakonsko ureditvijo v ZGD, ki je določal dolžnost sodišč, da izvajajo postopke stečaja po uradni dolžnosti, nad družbami, ki so bile neaktivne ali pa neusklajene z novo ureditvijo.
Republika Slovenija se ZOKIPOSR zavezuje, da bo izplačala del premoženjske škode tistim družbenikom oziroma delničarjem, ki so dejansko neposredno plačali kot obveznosti izbrisanih družb upnikom. Po zakonu imajo pravico dobiti odškodnino t.i. dolžniški upravičenci, to so družbeniki, ki so plačali obveznosti in prav tako imajo pravico do poplačila obveznosti izrisanih družb upniški upravičenci, ki imajo na podlagi ZFPPod pravico od družbenikov izterjati obveznosti izbrisane družbe.
Vloga Državnega odvetništva
Dolžniški upravičenci lahko od 16. 12. 2021 vlagajo pri Državnem odvetništvu na podlagi tega zakona zahteve do delne odškodnine vendar izplačilo odškodnine sledi šele po 1. januarju 2023.
Prevzem dolga družbenikov kot poplačilo upnikov
Pri upniških upravičencih pa bo državno odvetništvo sklepalo sporazum o prevzemu dolga s strani države pri tisti družbenikih, ki še vedno plačujejo določene obveznosti in so jih tudi zmožni plačati. Z drugimi besedami, upniki niso pridobili nobene dodatne pravice, če te pravice doslej niso izvajali oz. je niso mogli izvajati, ker družbenik dolžnik ni imel denarja oz. premoženja ali je bil oproščen obveznosti v postopku osebnega stečaja. Začetek postopkov sklepanja sporazuma ob prevzemu obveznosti je možen takoj po 16.12.2021, torej takoj ko ZOKIPOSR stopi v veljavo. To pomeni, da bodo upniki dobili sklenitvijo sporazuma prevzemu doga takoj pravico do poplačila svoje terjatve, vendar samo pod pogojem, da bi poplačilo lahko dobilo od družbenika. Torej aktivnim družbenikom, ki ob uveljavitvi zakona plačujejo svoje obveznosti ZOKIPOSR omogoča takojšnjo oprostitev plačila upnikom. Torej za družbenike, ki plačujejo obveznosti izbrisanih družb, zakon ne predvideva odlog plačila upnikom za 2023 leto.
Dolžniški upravičenec bo moral dokazovati državnemu odvetništvu, da je dejansko na podlagi omenjenega zakona plačal obveznosti izbrisane družbe. Če je družbenik moral plačati določene obveznosti kot porok, v tem primeru je razumljivo, da nima pravice terjati od države nadomestila. Če je bil oproščen v postopku osebnega stečaja, družbenik lahko uveljavlja samo tisti del, ki ga je dejansko plačal. Upnik pa v tem primeru nima nobenih pravic.
Nekonsistentnost amandmaja 5.člena ZOKIPOSR
Tisto, kar bo nedvomno problematično je uveljavitev 5. člena ZOKIPOSR, ki zahteva od družbenika, ki je plačal obveznosti izbrisane družbe, da se izkaže:
– da je v predpisanem roku izvedel v skladu z zakonom razpoložljive aktivnosti in izbrisa družbe ter prehoda obveznosti ni mogla ali morala preprečiti ali
– da na poslovanje družbe ni mogla vplivati in tega zaradi opravičljivih razlogov ni uveljavljala v predhodnih postopkih ali je bilo njeno uveljavljanje neuspešno iz drugih razlogov ter v teh postopkih ni imela pooblaščenega odvetnika.
Določbe 5. člena ZOKIPOSR odstopajo od predloga zakona in so posledica amandmaja določenih političnih strank v postopku sprejemanja zakona.
Ob tem členu je predvidoma mogoče pričakovati ustavno presojo, ker so ta vprašanja bila predmet postopka v katerem se ugotavljalo kdo je aktivni družbenik.
Razlika je le v tem, da je po ZFPPod bilo ugotavljanje aktivnega družbenika na podlagi domneve, ali bi lahko preprečil izbris glede na svoj položaj v družbi, po tem ZOKIPOSR
pa ni pomembna hipotetična možnost preprečitve izbrisa, temveč ali je dejansko poskušal družbenik kaj storiti, da bi preprečil prenos obveznosti na družbenika. Posebej je ta določba sporna, saj je je Ustavno sodišče razveljavilo določila 5.in 6. odstavka 580. člena ZGD, ki je narekoval družbenikom, kako naj uskladijo organizacijo svoje družbe z določbami ZGD, ki so bile razveljavljane.[3]
Zdi se, da je predlagatelj amandmaja predvideval, da bi pravico do odškodnine imeli le pasivni družbeniki, ki niso uspeli takrat dokazat, da so pasivni in so kot aktivni morali plačati obveznosti izbrisane družbe; na primer pri enoosebnih d. o. o. kjer je družbenik bil aktiven že po položaj edinega družbenika. Nelogičnost tega amandmaja je v tem, da je pri izbrisu družbe družbenik dokazoval, da ni bil aktivni družbenik, pa to ni uspel dokazati, sedaj pa mora dokazovati obratno, da je bil aktiven, pa ni uspel preprečiti prenosa obveznosti.
Nujnost sprememb oziroma presoja ustavnosti
Po vsej verjetnosti bo treba predlagati spremembo omenjena člena, ker je med seboj v nasprotju in nejasen in nerazumljiv, saj izključuje praktično vse aktivne družbenike iz pravice do odškodnine. Zakon je treba popraviti in dati pravico vsem družbenikom do odškodnine, ki so plačali obveznosti izbrisanih družb, ne glede na to, ali so bili aktivni oziroma pasivni, če niso bili izpolnjeni pogoji za spregled pravne osebnosti.
Amandma, ki se preoblikoval v sedanji 5. člen je posegel v prvotni koncept zakona, pri čemer bo Državno odvetništvo moralo ugotavljati in v določenih primerih tudi ponovno preverjati določena dejstva, ki jih je ugotavljalo sodišče. Z drugimi besedami, pri uveljavitvi tega člena je potrebno, da se šele ustvari praksa, pričakovati pa je, da bo prav pri tem členu prišlo do sporov in bodo družbeniki morali določena dejstva dokazovati na sodišču. Bilo bi primerno, da Državno odvetništvo skupaj s predstavnikom Državnega sveta uskladi določene postopke in opredeli standarde uveljavljanja 5. člena.
Pričakovati je tudi možnost, da bodo družbeniki, ki so izbrisani med 2008 in do 2011, vlagali pobude za ustavno presojo zakona, ker so praktično v isti situacij kot tisti, ki so bili izbrisani do 2008, vendar jim je zakonodajalec onemogočil na podlagi amandmaja v postopku sprejemanja zakona.
Sklepna priporočila in prošnja
CINIP, ki je bil pobudnik ZOKIPOSR, katerega je Državni svet kot predlagatelj predlagal Državnemu zboru v sprejem, bo dal pobudo Državnemu svetu, da vloži zahtevo za presojo ustavnosti 1. odstavka 1. člena (omejitev veljavnosti zakona na obdobje med 1999-2008) namesto med 1999 in 20011 leta ker gre za diskriminacijo med enakim dejanskim in pravnim stanjem izbrisov, saj je pravna ureditev po ZFPPod bila prenesena v ZFPPIPP leta 2008, kar je je bilo razveljavljeno 2011 leta, ter 5. člena ZOKIPOSR, ki je nekonsistenten in v nasprotju z namenom ZOKIPOSR.
CINIP in IZOP-Inštitut za zavarovalništvo in pravo v Mariboru, ki je opravljajo več kot dvajset let strokovna dela v zvezi z poskusi oprave krivic družbenikov izbrisanih družb prosi prizadete družbenike, da obveščajo o svojih zahtevkih in poteku postopka, ker bodo tim podatki potrebni za pričakovane nadaljnje postopke popravkov ZOKIPOSR in izdelave strokovnih podlag ter mnenj, ki jih bodo potrebovali posamezniki. CINIP in IZOP bosta organizirala posebno strokovno skupino za nudenje pomoči družbenikom, ker je pričakovati veliko težav pri uveljavljanju pravic pri ZOKIPOSR zaradi spremenjenih in naknadno vnesenih amandmajev v predlog zakona.
Obvestila oziroma morebitna vprašanja o postopkih pošljite na;
ZZZP – CINIP
Zasebni zavod za zaščito podjetništva
Podsmreka 5A
1356 Dobrova
IZOP-Inštitut za zavarovalništvo in pravo v Mariboru
Trg svobode 3, 2000 Maribor
E-mail:
Knjigo Ivanjko, Zakaj ste nas kaznovali lahko naročite na IZOP-Inštitut za zavarovalništvo in pravo v Mariboru.
V kratkem bodo izdana tudi pojasnila k ZOKIPOSR.
Prof. dr. Šime Ivanjko
Janez Mohorič, direktor CINIP
Opozorila:
Upravičenec je fizična oseba, na katero so zaradi izbrisa v obdobju od 23. julija 1999 do 15. januarja 2008 na podlagi določb ZFPPod prešle obveznosti izbrisane družbe in ki je te obveznosti deloma ali v celoti plačal;
Zahteva za povračilo škode na podlagi tega zakona se vloži v treh letih od uveljavitve tega zakona.
Odškodninska terjatev za premoženjsko škodo na podlagi tega zakona se obrestuje po pet odstotni letni obrestni meri od dne vložitve tožbe po tem zakonu dalje.
To pomeni šele od dneva, ko se vloži tožba, ker ni bilo sporazuma o odškodnini s strani DO.
Povračilo škode z vračilom premoženja se izvede z izročitvijo nepremičnine v last in posest upravičenca, s prenosom lastninske pravice na upravičenca ali z vrnitvijo lastninskega deleža upravičencu, če je premoženje v času uveljavitve tega zakona v lasti Republike Slovenije.
Z uveljavitvijo tega zakona se šteje, da je Republika Slovenija prevzela dolg odgovornega družbenika do upnikov iz 6. točke 2. člena tega zakona pod pogoji, ki jih za prevzem dolga določa zakon, ki ureja obligacijska razmerja, in da je upnik v prevzem dolga privolil ter da so prenehala vsa zavarovanja dolga.
S to določbo se prekinjajo izvršbe, ker se takoj se šteje, da je država prevzela obveznosti družbenika z uveljavitvijo zakona
Do povračila škode na podlagi tega zakona niso upravičeni Republika Slovenija in pravne osebe, v katerih ima Republika Slovenija kakršenkoli delež upravljavskih pravic.
(2) Republika Slovenija in pravne osebe, v katerih ima Republika Slovenija kakršenkoli delež upravljavskih pravic, svoje terjatve do družbenikov izbrisanih družb odpišejo v skladu s predpisi, ki urejajo odpis neizterljivih terjatev.
Če je družbenik v družbi skupaj z RS ima pravico terjati v enem letu odškodnino od RS kot družbenika ker je izključena kot upravičenka po tem zakonu.
[1]Uradni list št. 186/21 30.11.2021.
[2] Podrobneje o spornosti postopka sprejetja ZFPPod 1999.leta glejte v monografiji: Šime. Ivanjko, Zakaj ste nas kaznovali, Kulturni center Maribor,2021
[3] V 580.členu ZGD je bilo določeno; »(5) Obstoječe družbe in druge organizacijske oblike podjetij in organizacij, ki se ne uskladijo z določbami tega zakona v rokih, določenih v prvem, drugem in četrtem odstavku tega člena, se likvidirajo in izbrišejo iz registra; likvidacijo opravi sodišče po uradni dolžnosti za račun družbe oziroma družbenikov.
(6) Ne glede na določbe prejšnjega odstavka obstoječe kapitalske družbe v zasebni lastnini, ki se ne uskladijo z določbami tega zakona v rokih, določenih v prvem, drugem in četrtem odstavku tega člena, odgovarjajo za obveznosti do upnikov kot družbeniki v družbi z neomejeno odgovornostjo oziroma kot podjetnik«.
Nekaj opozoril iz ZOKIPOSR;
1) Upravičenec po ZOKIPOSR je fizična oseba, na katero so zaradi izbrisa v obdobju od 23. julija 1999 do 15. januarja 2008 na podlagi določb ZFPPod prešle obveznosti izbrisane družbe in ki je te obveznosti deloma ali v celoti plačal;
2) Zahteva za povračilo škode na podlagi ZOKIPOSR se vloži v treh letih od uveljavitve tega zakon;
3) Odškodninska terjatev za premoženjsko škodo na podlagi ZOKIPOSR se obrestuje po pet odstotni letni obrestni meri od dne vložitve tožbe po tem zakonu dalje, če ni dosežen sporazum z Državnim odvetništvom;
4) Povračilo škode z vračilom premoženja se izvede z izročitvijo nepremičnine v last in posest upravičencu, s prenosom lastninske pravice na upravičenca ali z vrnitvijo lastninskega deleža upravičencu, če je premoženje v času uveljavitve ZOKIPOSR v lasti Republike Slovenije;
5) Z uveljavitvijo ZOKIPOSR se šteje, da je Republika Slovenija prevzela dolg odgovornega družbenika do upnikov iz 6. točke 2. člena tega zakona pod pogoji, ki jih za prevzem dolga določa zakon, ki ureja obligacijska razmerja, in da je upnik v prevzem dolga privolil ter da so prenehala vsa zavarovanja dolga. S to določbo se prekinjajo izvršbe, ker se šteje, da je država prevzela obveznosti družbenika z dnem uveljavitve zakona;
6) Do povračila škode na podlagi ZOKIPOSR niso upravičeni Republika Slovenija in pravne osebe, v katerih ima Republika Slovenija kakršenkoli delež upravljavskih pravic;
7) Republika Slovenija in pravne osebe, v katerih ima Republika Slovenija kakršenkoli delež upravljavskih pravic, svoje terjatve do družbenikov izbrisanih družb odpišejo v skladu s predpisi, ki urejajo odpis neizterljivih terjatev;
Če je družbenik v družbi skupaj z RS ima pravico ZOKIPOSR terjati v enem letu odškodnino od RS kot družbenika, ker je družba v kateri je RS družbenik izključena kot upravičenka po ZOKIPOSR;
9) V postopku po tem zakonu ni možno uveljavljati nepremoženjske škode za duševne bolečine, škode zaradi izgubljene podjetniške možnosti ali kakršne koli druge posredne škode, ki je nastala zaradi izbrisa iz prvega odstavka 1. člena ZOKIPOSR:
10) Vsaka oblika povračila vrednosti škode, ki jo upravičenec prejme po tem zakonu, je omejena na 60 odstotkov ugotovljene višine škode, kot jo določa 3. točka 2. člena tega zakona. Omejitve ni v primeru, če je družbeniku, zaradi plačila obveznosti izbrisane družbe prodano na dražbi stanovanje (hiša) v katerem je stanoval.
Iz priloženega teksta je razvidno, da nas čaka še veliko dela, kakorkoli že je čimbolj se moramo povezati z vsemi znanimi in neznanimi oškodovanci po ZFPPod, vzpostavljati moramo povezave, da jih mi lahko obveščamo in vsi ki bodo vlagali zahtevke, da nas obvestijo, da se bomo v bodoče lažje borili za nadaljevanje priznanja odškodnine. Tako kot je prof. opredelil, da se obvešča CINIP ali pa njega osebno, e – naslovi so znani.
Vse poznane prosim, da vsak obvesti vse poznane prijatelje – ice, ki imajo težave z ZFPP, da se tekoče seznanjajo z našimi predlogi in samo zakonodajo.
Vsem vse dobro J. Mohorič